Sin dalla sua emanazione, nel lontano 2004, la legge 40 ha mostrato falle e palesi incongruenze. Dal divieto alle coppie infertili di accedere alla fecondazione eterologa, all’irrevocabilità del consenso prestato dalla donna successivamente alla fecondazione dell’ovulo, questa legge è stata sottoposta a ben 32 sentenze tra Corte Costituzionale, Tar e tribunali ordinari. In attesa del verdetto dell’8 aprile vediamo, nello specifico, quali sono i problemi che la legge ha portato con sé.

Nei dieci anni dalla emanazione, la Legge 40/2004 ha mostrato palesi incongruenze, evidenti carenze, rischi per la salute dei soggetti coinvolti vincolati a una disciplina slegata dalla evidenze scientifiche e improntata a numerosi divieti sia per gli operatori che per le coppie. Non è stata solo una legge ideologica ma una normativa che per la quantità di divieti e di obblighi ha determinato danni alla salute e rischi inutili per le donne e i nascituri (gravidanze trigemine, nati prematuri, casi di iperstimolazione ovarica, necessità di ricorrere alla riduzione embrionaria legata all’obbligo di trasferire tutti gli embrioni prodotti), come ha dovuto rilevare lo stesso Ministero nelle su relazioni annuali. Ma la questione che appare più grave è quella di voler imporre una propria visione sulla famiglia e di ridurre lo spazio di libertà delle persone. Da questo punto di vista si devono ringraziare le coppie e le associazioni di coppie infertili e di tutela dei diritti dei cittadini che promuovendo ricorsi giudiziari in Italia e in Europa oltre che iniziative di sensibilizzazione hanno consentito una modifica delle norme da parte della Corte Costituzionale e una lettura corretta sotto il profilo dei diritti costituzionalmente garantiti da parte dei giudici dei Tribunali aditi. Arrivando a una puntualizzazione rilevante: anche nella procreazione assistita la priorità  è quella della salvaguardia dei soggetti e in particolare della integrità psicofisica della donna, la garanzia della necessaria conformità alla migliore pratica sanitaria e la tutela delle “giuste esigenze della procreazione”, la protezione in materia di decisione sulla propria esistenza.

Grazie alla interpretazione conforme alla Costituzione da parte dei Tribunali e all’annullamento delle Linee guida ministeriali è stata introdotta la possibilità di accedere alla diagnosi pre-impianto per le coppie infertili portatrici di malattie genetiche.

Permangono gravi incertezze e gli ulteriori divieti presenti nella Legge che producono un grave impatto sulla vita delle persone e sul loro progetto genitoriale:

–       sulla diagnosi pre-impianto per le coppie infertili, nessuna modifica è stata apportata alla Legge nonostante la giurisprudenza conforme; finora solo l’Ospedale di Cagliari (dopo una sentenza del Tribunale di Cagliari) ha iniziato a effettuarla, grazie però al convenzionamento con una struttura privata romana. Ovviamente molti centri privati la stanno effettuando.

–       per la diagnosi pre-impianto per le coppie portatrici di gravi malattie genetiche ma fertili, ad agosto 2012 la Corte europea per i diritti dell’uomo aveva dichiarato la Legge 40 in violazione della Convenzione dei diritti umani e invitato a eliminare l’irragionevolezza e il contrasto tra divieto di diagnosi e possibilità di interruzione di gravidanza. Niente è cambiato e attualmente è pendente un caso presso la Corte costituzionale per consentire la diagnosi pre-impianto.

–       non è previsto alcun accesso e sostegno per la preservazione della fertilità (soprattutto per le donne) in caso di malattie oncologiche o di altre patologie le cui cure incidono pesantemente sulla possibilità di avere un bambino.

–       non è consentita la donazione degli embrioni ad altra coppia o alla ricerca, con il risultato di un numero non irrilevante di embrioni crioconservati e di fatto abbandonati.

–       sulla donazione dei gameti, è di nuovo pendente un giudizio davanti alla Corte Costituzionale (ordinanze del Tribunale di Milano, Firenze e Catania);

–       non c’è alcuna possibilità per i single e ovviamente per le coppie omossessuali di accedere alla PMA.

Il risultato è la migrazione all’estero o l’accesso a strutture private con costi sempre più ingenti e una discriminazione sociale ed economica evidente.

Legge 40/2004: tra modifiche e questioni ancora aperte

La legge 40/2004 prevede e prevedeva una serie di divieti, obblighi e sanzioni a carico dei sanitari e in alcuni casi delle coppie. Rispetto al testo emanato nel 2004 a seguito di provvedimenti giudiziari e di modifica delle Linee guida Ministeriali, si può affermare con assoluta certezza ciò che è ancora vigente e ciò che è stato modificato.

–       Limitazioni all’analisi dell’embrione: non previsto dalla Legge ma inserito nelle Linee guida del Ministero della Salute del 2004. A seguito della sentenza del TAR del 21/1/2008 n. 398 è stato eliminata la limitazione alla sola analisi osservazionale.

–       Divieto di produzione di più di tre embrioni previsto dall’art. 14 comma2: è stato eliminato grazie alla sentenza della Corte Costituzionale n. 151/2009

–       Obbligo di contemporaneo impianto di tutti gli embrioni prodotti previsto dall’art. 14 comma 2: è stato eliminato grazie alla sentenza della Corte Costituzionale 151/2009

–       Limitazione della deroga al divieto di crioconservazione degli embrioni per i soli casi di “grave e documentata causa di forza maggiore relativo allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione” previsto dall’art. 14 comma 3: è stato modificato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 151/2009  che ha chiarito esplicitamente che “il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, deve essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna”.

–       Divieto di soppressione degli embrioni previsto dall’art. 14 comma 1: è in vigore.

–       Divieto di diagnosi preimpianto per le sole coppie infertili portatrici di malattie genetiche: è da considerare non sussistente sia in relazione all’annullamento delle Linee guida ministeriali che introducevano la sola possibilità di analisi osservazionale dell’embrione (sentenza del Tar Lazio n. 398/2008) sia in virtù della giurisprudenza consolidata (n. 13 tra sentenze e ordinanze dei Tribunali italiani) con una interpretazione conforme alla Costituzione degli art. 13 e 14 della Legge 40 e in relazione alla Legge 194/78.

–       Divieto di accesso alle coppie fertili ma portatrici di patologie genetiche previsto dall’art. 5 che prevede l’accesso solo per i soggetti con problemi di infertilità e sterilità: questione ancora aperta ma il cui divieto è stato ritenuto illegittimo da 4 sentenze dei Tribunali italiani (Salerno e Roma) nonché dalla pronuncia definitiva di condanna della Corte EDU 29 agosto 2012 emessa nei confronti nei confronti dell’Italia. La decisione europea è stata eseguita nell’anno 2013 dopo autorizzazione del Tribunale di Roma. La questione è oggi davanti alla Corte costituzionale a seguito di un’ordinanza del Tribunale di Roma del gennaio 2014.

–       Divieto di fecondazione eterologa e cioè di donazione dei gameti previsto dall’art. 4 comma 3: dopo diversi passaggi e ordinanze di rimessione da parte dei Tribunali di Firenze, Catania e Milano, la questione è davanti alla Corte Costituzionale con udienza fissata l’8/4/2014- Udienza 8.04.2014

–       Divieto di utilizzo degli embrioni per la ricerca scientifica e quindi possibilità di donazione degli embrioni da parte di una coppia, previsto dall’art. 13 comma 1 e 2: questione aperta sollevata dal Tribunale di Firenze e ora davanti alla Corte Costituzionale che ha fissato l’udienza per l’8/4/2014.

–       Divieto di revoca del consenso alla procedura di procreazione assistita se non prima della fecondazione dell’ovulo, previsto dall’art. 6 comma 3: questione aperta e sollevata in più occasioni. Oggi è al vaglio della Corte Costituzionale con udienza fissata l’8 /4/2014.

–       Divieto di accesso alla procreazione medicalmente assistita per single e coppie dello stesso sesso prevista dall’art. 5: è tutta in vigore.

–       Divieto di surrogazione di maternità previsto dall’art. 12 comma 6: è tuttora in vigore.

–       Divieto di accesso alla fecondazione in vitro nel caso uno dei componenti della coppia sia deceduto previsto dall’art. 5: ancora in vigore.

–       Possibilità di donazione degli embrioni: non prevista dalla Legge ma il divieto è implicito. Sono state presentate diverse proposte di legge ma non ancora in discussione.

–       Possibilità di accedere alla procreazione assistita per la preservazione della fertilità attraverso la crioconservazione dei gameti, in caso di cure che potrebbero danneggiare la possibilità di generare un figlio: ammessa implicitamente sia per il soggetto maschile che quello femminile ma non in virtù della Legge 40 che vieta la crioconservazione dei gameti  e che consente l’accesso solo a coppie conviventi o sposate.